Afluisteren werknemers: laat de tape maar lopen?

Een verkoopadviseur van een autobedrijf in exclusieve auto’s bleek een wel erg enthousiast verkoper; tijdens een telefoongesprek tijdens werktijd vertrouwde hij een klant toe “op de achtergrond” bezig te zijn voor zichzelf te beginnen en vroeg hij of zijn eigen Audi RS6 wellicht wat voor deze klant was.

Wat de verkoopadviseur niet wist, was dat zijn werkgever zijn telefonische klantgesprekken heimelijk afluisterde. Het autobedrijf vermoedde namelijk dat de verkoopadviseur, die twee recente officiële waarschuwingen op zak had voor onder meer te laat komen en zijn werkgever daarom had laten weten te overwegen elders te gaan werken, tijdens werktijd via het klantenbestand van het autobedrijf zijn werkgever beconcurreerde. De verkoopadviseur voerde zijn telefonische klantgesprekken steeds vaker buiten de kantoorruimte en de instructie om zakelijke gesprekken voortaan op kantoor te voeren, sloeg hij in de wind.

Ontslag op staande voet

Na beluistering van voornoemd telefoongesprek volgt ontslag op staande voet. De verkoopadviseur verzoekt de kantonrechter primair om vernietiging van het ontslag en subsidiair om een billijke vergoeding van bijna € 30.000. Hij stelt dat het autobedrijf ernstig verwijtbaar geeft gehandeld en zijn privacy op grove wijze heeft geschonden, door heimelijk en zonder toestemming zijn telefoongesprekken op te nemen. Het autobedrijf op zijn beurt verzoekt de kantonrechter, bij vernietiging van het ontslag, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Heimelijke geluidsopnames – voorwaarden AVG

De kantonrechter overweegt dat een werkgever telefoongesprekken van zijn werknemers uitsluitend mag opnemen als hij voldoet aan alle voorwaarden uit de AVG. De opnames dienen noodzakelijk en proportioneel te zijn en de werkgever moet zijn gerechtvaardigd belang bij de opnames niet op minder ingrijpende wijze kunnen waarborgen. Slechts in uitzonderlijke situaties, zoals verdenking van strafbare feiten of misstanden binnen de onderneming, zijn heimelijke geluidsopnames toegestaan. Anders dienen de gespreksdeelnemers:

  • vooraf in te stemmen met de opname;
  • te weten wanneer de opname start en eindigt; en
  • te worden geïnformeerd over het doel van de opname, de beveiliging daarvan en over het feit dat deze niet langer wordt bewaard dan noodzakelijk voor dat doel.

Volgens de kantonrechter rechtvaardigde de verdenking dat de verkoopadviseur gedurende werktijd bezig was met (het opstarten van) concurrerende activiteiten, geen heimelijke geluidsopnames. Ook het feit dat de werknemer zich na zijn ontslag als autoverkoper heeft ingeschreven bij de KvK, maakt dat niet anders.

Schending privacy → uitsluiting onrechtmatig verkregen bewijs?

Omdat het autobedrijf de hoge drempel voor heimelijke geluidsopnames niet heeft gehaald, had hij moeten voldoen aan voornoemde AVG-voorwaarden. Nu dat niet is gebeurd, heeft het autobedrijf de privacy van de verkoopadviseur op onrechtmatige wijze geschonden. Daarmee is het bewijs uit de geluidsopname onrechtmatig verkregen.

Volgens de kantonrechter betekent dat echter niet automatisch dat dit bewijs moet worden uitgesloten. In beginsel wegen het algemeen maatschappelijke belang van waarheidsvinding en het partijbelang bij het aannemelijk kunnen maken van hun stellingen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs. Volgens de Hoge Raad is terzijdelegging van dat bewijs namelijk slechts gerechtvaardigd indien sprake is van bijkomende omstandigheden.

Volgens de kantonrechter is echter sprake van dergelijke bijkomende omstandigheden, nu:

  • het autobedrijf de verdenking van concurrerende activiteiten heeft gebaseerd op feiten die hoogstens het vermoeden rechtvaardigen dat er eventueel sprake zou kunnen zijn van (het opstarten van) concurrerende omstandigheden;
  • niet is gebleken dat de verkoopadviseur zou hebben geweigerd het gesprek aan te gaan en zijn kaarten op tafel te leggen, zodat onderzoek op basis van heimelijk geluidsopnames (vooralsnog) niet aan de orde was; en
  • los van de KvK-inschrijving, niet is gebleken dat de verkoopadviseur feitelijk uitvoering heeft gegeven aan het opzetten van een concurrerende onderneming.

Als gevolg hiervan dient de geluidsopname buiten beschouwing te worden gelaten, waardoor niet is komen vast te staan dat de verkoopadviseur terecht op staande voet is ontslagen. Omdat volgens de kantonrechter wel vaststaat dat de verkoopadviseur (inmiddels) voorbereidingen heeft getroffen om een concurrent te worden, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, met betaling van een transitievergoeding. Voor toekenning van een billijke vergoeding is geen plaats, aldus de kantonrechter.

Aanbevelingen

Kortom, het heimelijk opnemen van telefoongesprekken van een werknemer waar je als werkgever zelf niet aan deelneemt, kan enkel in uitzonderlijke omstandigheden. Op het moment dat het vermoeden ontstaat dat een werknemer tijdens het dienstverband al bezig is met het opstarten van een concurrerende onderneming, dan verdient het aanbeveling eerst het gesprek aan te gaan en de werknemer daarin te confronteren met de ontstane vermoedens. Als het vermoeden waar blijkt te zijn, dan ligt non-actiefstelling en ontslag in de rede. Met het afluisteren van gesprekken en vervolgens op staande voet ontslaan vliegt de werkgever weliswaar uit de bocht maar de financiële gevolgen zijn beperkt tot het loon tot de nieuwe einddatum en de transitievergoeding. Die was ook verschuldigd geweest als de werkgever direct de juiste route had gevolgd.

Eric van Dam (evd@clintlegal.com / +31 20 820 0330)