Clawback clausules: risky business!

“Clawback clausules” bepalen dat een werknemer (een deel van) zijn variabele beloning dient terug te betalen, indien achteraf blijkt dat deze niet had moeten worden uitgekeerd. Denk aan de werknemer die een lucratief contract ‘binnenhaalt’ en daarvoor een bonus ontvangt, maar de omzet op dit contract door faillissement van de klant uitblijft. Een clawback clausule kan ervoor zorgen dat de werknemer de bonus moet terugstorten.

Clawback clausules zijn voor specifieke kwesties wettelijk geregeld. Werkgever en werknemer zijn vrij afspraken te maken over de clawback in bijvoorbeeld een bonusovereenkomst.

Wettelijke clawbacks

Allereerst is er een wettelijke clawback bepaling voor statutair bestuurders; de vennootschap is bevoegd een bonus (gedeeltelijk) terug te vorderen, indien de statutair bestuurder onjuiste informatie verstrekt over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld.

Daarnaast bepaalt de Wet op het financieel toezicht dat een financiële onderneming variabele beloning moet terugvorderen van een natuurlijk persoon, indien zijn gedrag de positie van de onderneming aanmerkelijk heeft verslechterd.

Ook de Wet normering topinkomens kent clawback bepalingen, waarin is vastgelegd dat de topfunctionaris de bezoldiging en ontslagvergoeding boven het gestelde maximum als onverschuldigd aan de onderneming moet terugbetalen.

Contractuele clawbacks

In drie recente uitspraken speelden contractuele clawbacks een rol.

In een zaak die speelde bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, had een werknemer zich schuldig gemaakt aan belangenverstrengeling en ander financieel wangedrag. De werknemer had een bonus van € 80.000 bruto ontvangen voor een klanttransactie in 2013, terwijl op deze transactie later een verlies van € 5,5 miljoen werd geleden. De werkgever wilde daarom de helft van deze bonus terug. Hoewel het hof begreep dat de werkgever een volledige bonus in combinatie met dit miljoenenverlies niet redelijk acht, oordeelde het dat de werkgever de werknemer voldoende en tijdig had moeten informeren over de volledige bonusvoorwaarden. Ook had de werknemer recht op € 120.000 bruto bonus over 2019, omdat de clawback clausule – waarin was bepaald dat er uitsluitend recht was op een bonus als was voldaan aan de “administrative rules” – onvoldoende duidelijk was.[1]

De kantonrechter te Almere oordeelde over een clawback clausule, waarin was vastgelegd dat geen bonusrecht bestond als de statutair bestuurder niet langer “actively employed” zou zijn. Na een reorganisatie, waarbij de bestuurder per juni 2020 op non-actief is gesteld en per 1 april 2021 is ontslagen, vorderde deze doorbetaling van zijn bonus tot einde dienstverband. Volgens de kantonrechter valt de beslissing tot op non-actiefstelling in de risicosfeer van werkgever, zodat deze alsnog recht had op zijn bonus.[2]

In een uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam ging het om een werknemer, onder wiens verantwoordelijkheid een miljoenenfraude plaatsvond. De werknemer ontving jaarlijks een variabele beloning, die de werkgever weigerde te betalen toen de faude aan het licht kwam. Nu er geen enkele voorwaarde aan die variabele beloning was gekoppeld, behield deze werknemer zijn recht op die variabele beloning, aldus de kantonrechter.[3]

Conclusie

Clawback clausules leiden niet altijd tot het voor de werkgever gewenste resultaat. Zelfs frauderende werknemers kunnen nog recht houden op hun bonus. Voor de werknemer moet namelijk voldoende duidelijk zijn of en wanneer een bonus moet worden terugbetaald. Een clawback mag daarnaast niet uitsluitend worden getriggerd door de werkgever. Als hieraan wordt voldaan, heeft een clawback clausule waarde. Echter, als geen clawback clausule is overeengekomen of wanneer de clawback clausule niet voldoet aan de hiervoor benoemde vereisten, heeft de werkgever toch nog alternatieven om de bonus terug te vorderen. Bij fraude kan bijvoorbeeld worden betoogd dat de bonus moet worden terugbetaald op grond van dwaling. Het dwalingsberoep werd door de werkgevers in bovengenoemde zaken bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de kantonrechter te Amsterdam echter vergeten.

Sander Theunissen (st@clintlegal.com / +31 20 820 0330)