Laat de band maar draaien….

Het komt steeds vaker voor dat werknemers via een smartphone gesprekken met hun werkgever opnemen om bewijs te vergaren, druk op de ketel te zetten of te gebruiken in een (ontslag)procedure. Zo ook in een zaak die eind oktober speelde bij de kantonrechter in Alkmaar.

Zaak

Hotel en conferentiecentrum Blooming verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met een kok te beëindigen na (onder meer) een meningsverschil over het al dan niet opnemen van een gesprek over zijn houding en functioneren. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst maar vindt het handelen van de kok niet ernstig verwijtbaar. Een werknemer is gerechtigd een gesprek met zijn werknemer zonder voorafgaande toestemming op te nemen, mits hij desgevraagd wel bevestigt dat hij het gesprek opneemt, aldus de kantonrechter. Dat laatste bleek de kok te hebben gedaan.

Hieronder volgen een paar uitgangspunten die volgen uit wet en rechtspraak over dit onderwerp.

Niet strafbaar

Op grond van het Wetboek van Strafrecht is het in beginsel toegestaan een gesprek op te nemen, ook al weet de andere gespreksdeelnemer niet dat het gesprek wordt opgenomen. Voorwaarde is wel dat de opnemende partij zelf deelneemt aan het gesprek, of dat het gesprek wordt opgenomen in opdracht van één van de gespreksdeelnemers.

Geen inbreuk op privacy

Een bandopname van een gesprek valt onder de definitie van verwerking van persoonsgegevens uit de AVG. In een bewijs-of ontslagprocedure kan de werknemer voor deze verwerking een beroep doen op de behartiging van zijn gerechtvaardigde belangen, mits die belangen zwaarder wegen dan de (privacy)belangen van zijn werkgever.

Opname mag als bewijs dienen

De civiele rechter zal een geluidsopname of transcriptie vrijwel altijd toelaten als bewijs. Het belang van de waarheidsvinding weegt namelijk in beginsel zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. De rechter zal het bewijs alleen uitsluiten als er sprake is van een “rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy” van degene van wie de geluidsopname is gemaakt. Hiervan is niet snel sprake omdat gesprekken tussen werkgever en werknemer vaak een zakelijke strekking hebben.

Overigens, indien een werknemer een gesprek heeft opgenomen maar vervolgens slechts gedeeltes daarvan gebruikt in een procedure, dan kan de werkgever wel een kopie vorderen van de volledige geluidsopname.

Opnemen leidt (vaak) tot ontslag

Een werknemer dient zich wel te realiseren dat het gebruik van zo’n opname ook nadelige effecten kan hebben. De rechter kan daaruit namelijk de conclusie trekken dat de arbeidsverhouding “ernstig en duurzaam” verstoord is en daarom de arbeidsovereenkomst ontbinden, blijkt uit een eerdere uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Van ernstig verwijtbaar handelen zal geen sprake zijn wanneer valt te begrijpen dat de werknemer, gelet op de situatie waarin hij of zij zich bevindt, gesprekken heeft opgenomen.

Enkele tips voor werkgevers

  • Houd er rekening mee dat gesprekken regelmatig worden opgenomen;
  • Vraag bij twijfel of een werknemer het gesprek opneemt, want dat hoeft een werknemer  niet zelfstandig mee te delen;
  • Informeer de werknemer dat wanneer hij niet de waarheid spreekt ten aanzien van het opnemen, hij ernstig verwijtbaar handelt en tot ontslag kan leiden;
  • Vertel de werknemer voorafgaand aan het opnemen van het gesprek dat hij met de opname een inbreuk op de privacy maakt van de degene(n) met wie hij het gesprek voert;
  • Laat de werknemer weten dat het opnemen van gesprekken niet gewenst is in het kader van de open bedrijfscultuur die de organisatie voorstaat;
  • Wijs de werknemer erop dat wanneer hij een opname toch maakt en deze op enig later moment gebruikt, dat gebruik voor de volledige opname geldt en niet slechts van delen daarvan.

Dennis Veldhuizen (dv@clintlegal.com / +31 20 820 0330)